[56]第四,地方自治立法属性导致其对中央与民族自治地方权力划分问题鞭长莫及。
该法第7条民族自治地方的自治机关要把国家的整体利益放在首位,积极完成上级国家机关交给的各项任务的规定。[70]典型成果如张兆松:《检察解释与审判解释冲突的解决》,《法学》1997年第5期。
前者指基于有洞察力的智慧(discerning wit)发现文本含义,后者指在不抛弃文本的前提下,基于虚构的幻影(imaginative vision)创造性、政治性地探求规范内涵。第二,核心法特征导致我国《民族区域自治法》无法全面观照中央与民族自治地方关系的各项制度细节。其三,除了对中央、民族自治地方各自权力的静态表达,我国《民族区域自治法》还有部分条款对两者间的动态互动关系进行了初步的规制,如该法6条第2款民族自治地方的自治机关根据本地方的情况,在不违背宪法和法律的原则下,有权采取特殊政策和灵活措施,加速民族自治地方经济、文化建设事业的发展的规定。中央或者上级的决定、指示、命令,地方或者下级必须服从。一方面,在我国《民族区域自治法》中至少应对自治机关(及其工作人员)尤其是上级国家机关(及其工作人员)较为严重的违法行为配置相应的法律责任,这在规范功能上恰是《若干规定》责任条款所难以承受的。
王倩倩:《中央与民族自治地方财政关系研究》,东北财经大学出版社2012年版。其中的自治法规即自治条例与单行条例的合称。《另》文批评或评论的观点不少于十来个吧,但都用的间接引语,让人不知道原文到底怎么说的。
(3)挤占其他国家机关的权力,超越宪定程序改变宪法确定的权力配置格局。可毕竟此人民代表大会制度非彼人民代表大会制度。忽视这种差别的证据,是《另》文一再证明全国人大可不受宪法规定的限制,可按自己的需要、和按有利于自己行使职权的标准任意立法设立国家机关,具有不受宪法限制的无限权力。又如《宪法》第63条规定:全国人民代表大会有权罢免下列人员:(一)中华人民共和国主席、副主席。
但怎么取得宪法正当性呢?我国限制公民基本权利的一般宪法根据,是《宪法》第51条的规定:中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。(6)公民非政治权利(用FZQ表示),指人民自己保留的权利除去政治权利(GZQ)之外的部分,表现为公民人身自由、言论出版自由、劳动的权利、受教育的权利等等。
我国宪法使用的上述三个层次的名词,进入宪法学领域就转化成了相应的学科概念,其中国家机构、国家机关是宪法学基本概念。《另》文以上这些话表明,其作者可能不了解历史上宪法最初是何以应运而生的,也不很清楚宪法列举权力同时限制权力的宪法本意,甚至也完全否定了中国现行宪法对全国人大及其常委会的职权和其它所有国家机关职权进行列举的必要性。以最终直接消耗的经费支出数量和所占比例来度量国家机构的权力大小是可选择的办法之一,因为,权力的物质承担者归根结底是属国家机构所有的资财,这一点笔者早已做过证明。做宪法学研究须遵守学术规范、遵循职业逻辑。
按基本宪理和宪法的逻辑,代议民主下的代议机关不能行使属于人民的全部权力,只能行使人民通过宪法委托给它的那部分权力。宪法第62条的规定并不意味着全国人大只有对宪法明确规定的国家机构才能立法。[7]如《宪法》第102条规定,省、直辖市、设区的市的人民代表大会代表受原选举单位的监督。另外还有所谓立法的权利克减,须知这是外国的东西,在我国没有宪法效力,只是一种外来学说,在学理上可以谈,但正儿八经要求全国人大根据这个说法在监察立法大幅度克减我国公民的基本权利,那就走得太远了。
确实,《宪法》第62条规定全国人民代表大会有权制定国家机构的法律。第三层次的名称因涉及的组织多、工作性质复杂,用法不太统一,但有一点可以肯定,其中的机构、机关不能称为国家机构、国家机关,即使要加相应前置词,也只限于表示工作职责范围的名词,如公安机关、审计机关,不会用国家国家的进行修饰。
本人第一次通读《另》文时,就觉得相关的学术规范和职业逻辑有提出讨论的必要。条件不具备的地区的儿童,可以推迟到七周岁。
《另》文如果紧扣特指讨论,也不至于出大的偏差,可惜文章一开始就讨论到历史上名人文章中关于人民代表大会制度的见解上去了。因为,历史上和现实中,几乎从来没有立宪国家的立法机关按照宪法不禁止即可为的说法制定法律设立新的国家机关的情况,即使有,那也只会被视为恶行。父母或者其他法定监护人在非户籍所在地工作或者居住的适龄儿童、少年,在其父母或者其他法定监护人工作或者居住地接受义务教育的,当地人民政府应当为其提供平等接受义务教育的条件。不过,我们相信这不是作者的本意,而是其知识方面的某些缺憾使然。宪法性法律这个概念来自实行不成文宪法制度的英国,在那里,宪法性法律是不成文宪法的表现形式或构成因素。国家机关在我国宪法中指国家机构的基本构成单位,也可以说分别指中央国家机构和地方国家机构的基本组成单位,即全国人民代表大会,中华人民共和国主席,国务院,中央军事委员会,地方各级人民代表大会和地方各级人民政府,民族自治地方的自治机关,人民法院和人民检察院。
坚持适当的学术规范和职业逻辑,对于法学、宪法学发展很重要。这个历史脉络也说明,在人民代表大会之下究竟设立哪些国家机构,是在不断变化、也可以变化的,但没有变化也不能变化的是把权力从根本上掌握在人民代表大会的手中,是民主集中制。
我国《宪法》第67条规定:全国人民代表大会常务委员会行使下列职权,接下来也是具体列举。(六)解说立宪原意,否定了权力并行列举法限制权力的历史的和现实的效用。
我国法学界讨论监察法草案与人民代表大会制度的关系,其中的人民代表大会制度具体指现行宪法规定的人大制度,即我国执政党的权威性文件所说的政体,内容非常确定而具体。本文前引有代表性的宪法学作品在这方面不过是确认一下上述常识和制度常规。
在按照财产状况划分阶级的雅典和罗马,就已经是这样。……它标志着国家发展的低级阶段。不妨从我国宪法中找两处运用权力并行列举法限制国家机关权力的例证。一部法律草案,合宪就是合宪,不合宪就是不合宪,有不合宪或违宪的部分,哪怕只有1%,总体上也站不住——这应该算是有法学、宪法学特色的数学。
但法无授权即禁止能否适用于代议机关,特别是适用人民代表大会制度体制下的全国人大及其常委会?恐怕不能。前引文字表明,作者把超越宪法列举的职权范围设立新的国家机关称为灵活性,认为这个灵活性体现的正是人民主权原则,是人民代表大会制度的根本。
(1)欧美的权利克减所追求的是权利保障的实质平等,是要削减强势者的超强社会影响力,让弱势者能够有效监督,因此,被克减的都是在职在任的官员、名人的权利,从来没有听说过克减已经被剥夺人身自由的犯罪嫌疑人的刑事诉讼权利的情况。对照我国宪法的规定,我们可以清楚地看到,《另》文仅在615字的一段话中,就有9处基本概念混淆、运用失当的地方。
通常认为,比例原则在普通法系国家起源于大宪章,还有美国宪法第8修正案。……(五)最高人民检察院检察长。
但是,如果反过来,即如果检察官拼命为犯罪嫌疑人辩护,而后者聘请的律师却不遗余力证明自己代理的被追诉人有罪,或法官偏离中道衡量,那就违反职业逻辑、破坏法治要求的秩序了。此后全国人民代表大会若欲扩大自己获授权的范围,必须通过宪定程序来进行,一般应该通过修宪来进行。在法治发达国家,分类是受严格限制的。(二)国家机关法无授权不可为,是《中华人民共和国宪法》的本义。
如果《另》文表达的意思确实是本文引言概括的国家机关宪法不禁止皆可为,即主张国家机关尤其是代议机关可以做宪法不禁止的所有事情,那么包括笔者在内的读者只能得出其作者缺乏或违背法学常识的结论。这就是宪法对全国人大的授权,同时也是宪法对全国人大职权的限制。
说到这里,笔者感到从《另》文中看到的是两种截然相反的态度:一方面好像坚定捍卫宪法的稳定性和权威性。笔者感到,《另》文提出的国家机关法无禁止皆可为的主张,违背了法学界普遍认同的常识,也否定了宪法学界长期以来对我国宪法一些极重要条款的理解,且在社会上有一定代表性。
[8] 不过需要说明的两点:第一,动态地看,法权(FQ)并非一个常量,而是一个变量,因为它归根结底是劳动生产过程的产物和积累。既然有权制定法律和地方性法规,当然有权制定部门规章和地方政法规章……可见,我们做宪法学教学与研究的人,如果不懂得宪法列举国家机关职权意味着什么,那是会引起后果很糟糕的连锁反应的,有点像多米诺骨牌效应。